CORTE DI CASSAZIONE SEZ. LAVORO,
SENTENZE 9 MARZO 2023 N.7110 E 27 MARZO 2023 N.8663
Il ritardo nella graduazione delle funzioni e nella pesatura degli incarichi è inadempimento contrattuale e causa un danno risarcibile a titolo di perdita di chance, liquidabile secondo equità in base alla retribuzione di posizione tardivamente corrisposta.
La sentenza
CORTE DI CASSAZIONE CIVILE, SEZ. VI, ORDINANZA DEL 08/02/2023 N.3804
La perdita di chance non è soggetta a tassazione IRPEF
Si tratta infatti di un risarcimento del danno e non di retribuzione.
L’ordinanza
TRIBUNALE DI VERONA, SENTENZA r.g. 1641/2018
Anche il Tribunale di Verona, dopo quello Messina, di Catania, di Terni e di Cassino, riconosce il diritto all’incarico dirigenziale professionale di alta specializzazione per i dirigenti con più di cinque anni di anzianità di servizio.
La recentissima sentenza del Tribunale di Verona
TRIBUNALE DI TERNI – SENTENZA DEL 29 GIUGNO 2017
Anche il Tribunale di Terni “dichiara il diritto della ricorrente di ottenere dal 1.2.2012 l’incarico dirigenziale ex art. 27 lett. c) CCNL 8.6.2000 con il relativo trattamento economico connesso (come previsto dalla contrattazione collettiva per i titolari di incarico ex art.27 lett. c”
Sentenza Tribunale di Terni
TRIBUNALE DI CATANIA – SEZ. LAVORO
Dopo vari Tribunali in Italia, anche il Tribunale di Catania ha riconosciuto che al compimento del quinto anno di anzianità i dirigenti del SSN hanno diritto all’incarico professionale di alta specializzazione, con la connessa retribuzione di posizione unificata e variabile aziendale, con una maggiorazione che varia a seconda della graduazione delle funzioni di ogni azienda sanitaria.
Per la ASP di Catania ciò significa che, quantomeno al momento della entrata in vigore del CCNL del 08/06/2000, coloro che possedevano già l’anzianità di cinque anni avevano diritto non alla pesatura “16 ” (Euro 328,00 mensili), ma alla pesatura di “30” (euro 615,00 mensili), con una differenza retributiva dovuta di circa Euro 5.000,00 lordi annui (per i medici e veterinari) e leggermente inferiore per gli altri ruoli.
A seguito del primo riconoscimento di tale diritto sarà possibile presentare una nuova istanza di negoziazione con l’ASP di Catania e, eventualmente, un nuovo ricorso giudiziario.
La sentenza del Tribunale di Catania – Sez. Lavoro su incarico dirigenziale di alta specializzazione e relativa pesatura
Corte di Cassazione Penale, sentenza n. 40824 del 17 ottobre 2012
Commette abuso d’ufficio il medico che esegue delle visite a pagamento senza informare i pazienti stessi circa la possibilità di ottenere la stessa prestazione presso l’ospedale senza ulteriori spese, in quanto questa attività è già compresa nella tariffa, corrisposta per il ricovero e l’intervento chirurgico:
“il medico, con la visita post operatoria in ambito privato, viene a percepire, un ingiusto vantaggio (da doppia retribuzione), con danno del paziente (che viene a versare un emolumento già compreso nel ticket)”, si legge ancora nella sentenza che al medico compete “l’obbligo di concludere l’intervento professionale nella sede naturale, ospedaliera, e senza ulteriori esborsi economici non dovuti, a meno che sia lo stesso paziente che opti, consapevolmente, per tale soluzione (…) Né può sostenersi che si è trattato nella specie di una scelta volontaria dei pazienti posto che non risulta affatto che gli stessi siano stati informati del loro diritto di essere visitati, senza ulteriori aggravi economici, all’interno della struttura pubblica nella quale era stato praticato l’intervento chirurgico”
CASSAZIONE PENALE, SENTENZA N.25255/2012
Il medico che non versa alla Azienda sanitaria i compensi dell’attività intramoenia commette il reato di peculato.
La sentenza:
CONSIGLIO DI STATO, SENTENZA N.1040/2012
L’indennità di esclusività spetta iure proprio, ai sensi dell’art.5 del d.lgs. n. 517 del 1999, ai docenti universitari impegnati a tempo pieno in funzioni assistenziali.
La sentenza:Clicca
CASSAZIONE CIVILE SEZ. LAVORO, SENTENZA N.5369/2012
La Cassazione scende in difesa dei dirigenti pubblici:
“In tema di impiego pubblico privatizzato, nell’ambito del quale anche gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali rivestono la natura di determinazioni negoziali assunte dall’amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, le norme contenute nell’art. 19 del D.Lgs. 165/2001 obbligano l’amministrazione datrice di lavoro al rispetto dei criteri di massima in esse indicati, anche per il tramite delle clausole generali di correttezza e buona fede, applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione. Tali norme obbligano la P.A. a valutazioni anche comparative, all’adozione di adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e ad esternare le ragioni giustificatrici delle scelte.
Laddove, pertanto, l’amministrazione non abbia fornito nessun elemento circa i criteri e le motivazioni seguiti nella scelta dei dirigenti ritenuti maggiormente idonei agli incarichi da conferire, è configurabile inadempimento contrattuale, suscettibile di produrre danno risarcibile”
IL TRIBUNALE DI TORINO CONFERMA:
L’INDENNITA’ DI ESCLUSIVITA’ E GLI INCARICHI DI MAGGIOR VALORE NON RIENTRANO NEL BLOCCO DELLE RETRIBUZIONI DISPOSTO DAL D.L. 78/2010
L’anzianità di esclusività è commisurata all’anzianità di servizio, anche presso enti diversi del S.S.N. e, anche nel caso di passaggio al regime di “intramoenia”, essa non è assoggettata al blocco delle retribuzioni disposto dal D.L.78/2010.
Sentenza
INNOVATIVA SENTENZA DEL TRIBUNALE DI CASSINO
Finalmente viene affermato chiaramente il diritto del dirigente medico all’incarico di alta professionalità superato il quinquennio di anzianità:
“Il dirigente medico di I° livello ha diritto a svolgere funzioni e competenze di natura dirigenziale, nell’ambito di un incarico dirigenziale “di natura professionale” confacente alla propria posizione di dirigente sanitario con anzianità di servizio superiore al quinquennio. Ne consegue pertanto che in accoglimento del ricorso deve ordinarsi all’Azienda sanitaria di conferire allo stesso funzioni e competenze di natura dirigenziale, attraverso l’attribuzione di un incarico dirigenziale di natura professionale.”
La sentenza:
CASSAZIONE CIVILE, SENTENZA N.3415/2012
Il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno per perdita di chances se la procedura di selezione non è trasparente.
La sentenza:
CASSAZIONE CIVILE SS.UU. E INCARICO DI STRUTTURA COMPLESSA
La violazione delle regole di procedura o di buona fede nel conferimento dell’incarico non comportamento il suo annullamento, ma solo il risarcimento del danno per perdita di chances.
La sentenza:
CASSAZIONE CIVILE, SENTENZA N.5119/2010
Annullamento di selezione del personale e risarcimento del danno per perdita di chances: la Cassazione limita la discrezionalità del datore di lavoro.
In particolare la Cassazione afferma che la valutazione dei candidati spetta al datore di lavoro, tuttavia, al fine del calcolo delle probabilità di superamento della selezione, il giudice non si può esimere dal l’apprezzare in concreto ogni elemento di valutazione e di prova ritualmente introdotto nel processo che, per inerire alla necessità e correttezza della valutazione comparativa dei titoli del lavoratore escluso e di quelli utilmente selezionati, appaia a tal fine funzionale e coerente.
CASSAZIONE PENALE SENTENZA N.1866/2009
Il dirigente di struttura sanitaria è titolare di una posizione di garanzia ed è responsabile per le omissioni organizzative e delle scelte diagnostiche e terpeutiche.
Ecco il testo:
LE AZIENDE SANITARIE CORRISPONDONO EQUAMENTE LA RETRIBUZIONE DI POSIZIONE, VARIABILE AZIENDALE?
I dirigenti medici (in particolare quelli già dipendenti delle cessate UU.SS.LL. con qualifica funzionale IX) possono essere stati discriminati al momento della graduazione delle funzioni e della assegnazione della retribuzione di posizione variabile aziendale.
Infatti alcune Azienda sanitarie hanno individuando erroneamente, per i dirigenti non titolari di struttura, invece di due livelli di incarichi (art.57 CCNL 1996, III comma, lett. a) e b), diversi su-livelli, collegandoli erroneamente alla pregresse qualifiche funzionali X e IX, oppure al criterio della anzianità di servizio e diversificando così la retribuzione di posizione di dirigenti medici che svolgono identiche o equivalenti funzioni.
Tale previsione non ha riscontro né nel CCNL 2000, che prevede solo due tipologie di incarichi (art.27, lett. C e D), né, spesso, nell’organizzazione aziendale.
Inoltre quasi mai le Aziende allo scadere del quinquennio di attività conferiscono l’incarico superiore (lett. C), previa valutazione del dirigente, nonostante la chiara disposizione del citato art.27.
La retribuzione di posizione variabile aziendale è l’unica voce della retribuzione che è lasciata alla discrezionalità delle aziende sanitarie, ma deve essere assegnata in modo oggettivo, cioè a parità di funzioni, e non con criteri soggettivi, o peggio…senza criterio.
E’ opportuno pertanto verificare il proprio incarico dirigenziale, e, se del caso, inviare quantomeno lettera di costituzione in mora per interrompere i termini di prescrizione.
La differenza retributiva tra “16” e 30” è di circa € 2.500,00 annui.
Tale nuova deliberazione lede anche i diritti dei medici ex convenzionati entrati in servizio dal 01/09/2006, in quanto a questi medici non è stata a ancora riconosciuta l’anzianità di servizio, e qualora gli sarà riconosciuta, gli sarà assegnato il punteggio “16” e non più il “30”.
A causa dei limiti imposti dalla legge di riordino del SSR, chi non agirà in giudizio rimarrà definitivamente pregiudicato nei suoi diritti.
Per maggiori informazioni: info@dirittosanitario.com
Anzianità di servizio medici dirigenti ex parasubordinati.
Alcune aziende sanitarie (tra cui la AUSL n.3 di Catania) non hanno riconosciuto l’anzianità di servizio per gli anni trascorsi in rapporto di parasubordinazione al fine dell’attribuzione dell’incarico dirigenziale ai dirigenti medici transitati dal rapporto di parasubordinazione al rapporto di lavoro subordinato con il S.S.N. (es. area della medicina dei servizi e specialisti ambulatoriali interni), nonostante esplicita disposizione normativa in tal senso. Pertanto la retribuzione di posizione di tali dirigenti medici è minore rispetto a quella di altri dirigenti medici con identica anzianità di servizio.
Partecipa alla azione collettiva in preparazione per recuperare le differenze retributive prima che sopraggiunga la prescrizione: info@dirittosanitario.com
LA CASSAZIONE INVECE NEGA IL RICONOSCIMENTO DELL’ANZIANITA’ DI SERVIZIO IN RAPPORTO CONVENZIONALE AI FINI DELL’INDENNITA’ DI ESCLUSIVITA’
La sentenza:
LE AZIENDE SANITARIE APPLICANO CORRETTAMENTE L’ISTITUTO DELLA REPERIBILITA’?
Le prime sentenze di merito iniziano a statuire che dopo la reperibilità in giorno festivo (con o senza chiamata) si ha diritto ad un giorno di riposo compensativo e che nella settimana in cui viene preso il riposo compensativo si deve tenere conto anche di tale giorno nel calcolo del monte orario: non si ha obbligo di recuperare le ore di riposo negli altri giorni della settimana.
Vi invitiamo a far protocollare una istanza alla Vs. Azienda in modo da chiedere il risarcimento del danno per il passato e la corretta applicazione della normativa per il futuro.
Scarica qui l’istanza:
Sotto altri profili molte aziende sanitarie non osservano la normativa in materia di oroario di lavoro, tanto che la legge finanziaria 2008 ha disposto che (art.3, comma 85) le disposizioni dell’art.7 del decreto legislativo in materia di orario di lavoro (riposo giornaliero: non più di undici ore di lavoro ogni 24) non si applicano al personale del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale!!!
E’ una norma illegittima perchè in contrasto con le direttive comunitarie 93/104 CE e 2000/34/CE e che dovrà essere disapplicata dalle amministrazioni e dai giudici!.
Vedi tuttavia la contraria sentenza della Corte di Cassazione:
CASSAZIONE CIVILE, SENTENZA N.27477/2008 (INEDITA)
I turni di pronta reperibilità svolti in giorno non lavorativo non danno diritto a riposo compensativo.
La sentenza:
Il Tribunale di Roma apre le porte alla vice-dirigenza
Con la sentenza n.4399/2008 il Tribunale di Roma ha ritenuto che l’art.17 bis del D.Lgs.165/2001, che istituisce la vice-dirigenza, è immediatamente applicabile, con la conseguenza che le qualifiche che avrebbero avuto diritto al passaggio di qualifica (per la sanità DS) possono chiedere il risarcimento del danno per la mancata attuazione della previsione legislativa da parte dei CCNL.
N.B. La norma è stata ora abrogata , proprio per evitare il contenzioso.
CORTE DI CASSAZIONE CIVILE SENTENZA N.18584/2008:
La giusta retribuzione ex art.36 Cost. deve essere adeguata anche in proporzione all’acquisita anzianità di servizio, atteso che la prestazione di lavoro, di norma, migliora qualitativamente per effetto dell’esperienza.
Si tratta di una ulteriore precisazione della portata dell’art.36 Cost. che, in base, all’ultimo orientamento della Corte, deve essere applicato anche al pubblico impiego.
La sentenza:
IL PRINCIPIO DELL’UNICITA’ DEL RUOLO DIRIGENZIALE E’ COMPATIBILE CON L’ATTUALE SISTEMA DEGLI INCARICHI DIRIGENZIALI?
Allorquando il legislatore ha approvato la “privatizzazione” del pubblico impiego, il rapporto di lavoro dei dipendenti del ruolo medico e veterinario del S.S.N. ha ricevuto un trattamento particolare.
Tale particolarità consiste nel conferimento della qualifica dirigenziale a tutti i medici e veterinari, anche se non posti a capo di una struttura, cosa che non ha riscontro in tutte le altre aree contrattuali.
La dirigenza è stata articolata su quattro livelli, due di direzione di strutture complesse (“a”) e semplici (“b”) e due di incarichi professionali (“c”) e (“d”).
Il diverso contenuto degli incarichi è determinato dall’azienda in sede di graduazione delle funzioni e di connessa individuazione della retribuzione di posizione.
Il dirigente di nuova nomina ha attribuito un incarico iniziale (d) e solo dopo cinque anni di anzianità “può” avere attribuito un incarico superiore (c).
Il problema nasce nel momento in cui, se è più agevole individuare gli incarichi di direzione di struttura in base a dei criteri oggettivi (struttura semplice e complessa), non è agevole distinguere con criteri oggettivi gli incarichi professionali.
La definizione contrattuale è infatti artificiosa, facendo riferimento all’uso di competenze di “base” o “elevate”.
Nella realtà accade che gli incarichi “d” e “c” non siano distinguibili e medici che svolgono lo stesso lavoro presso la stessa struttura abbiano una retribuzione differenziata in base all’anzianità maggiore o minore di cinque anni, con il risultato di reintrodurre in modo surrettizio la retribuzione di anzianità che è stata del tutto superata dai principi cardine della riforma.
A ciò si aggiunga che è dubbio se l’attribuzione di un incarico superiore sia una facoltà o un obbligo dell’azienda, con il risultato di indebolire la posizione dei dirigenti non apicali nei confronti degli organi di direzione politica, con buona pace del principio di separazione tra direzione politica e gestione!.
La normativa brevemente riassunta è di dubbia legittimità costituzionale (art.3,4 e 97).
Ma non è finita:
Alcune aziende ritengono che l’anzianità di cinque anni debba essere maturata presso la stessa azienda e pertanto non computano al fine del conferimento dell’incarico superiore l’anzianità maturata presso altre aziende.
Analogo problema hanno i medici di guardia medica, della medicina dei servizi o ambulatoriali passati dal rapporto convenzionale a quello dipendente, nonostante vi sia un D.P.C.M. che equipari l’anzianità in rapporto convenzionale con quella alle dipendenze dell’azienda.
Ulteriore profilo, non trascurabile, è che lo svolgimento di mansioni superiori all’interno della qualifica dirigenziale non dà luogo al diritto al pagamento di differenze retributive; per tornare all’esempio fatto, il medico con incarico “d” che svolge attività identica al medico con incarico “c” (con più di cinque anni di anzianità) non avrebbe nulla di cui lamentarsi.
Anche in questo caso, senza scomodare la Corte Costituzionale, ci si dimentica che nel pubblico impiego vige il principio di parità di trattamento contrattuale (che non vige nell’impiego privato) e che pertanto situazioni di tal genere non sono conformi al diritto.
L’ultima “chicca” si rinviene nell’ultimo contratto della dirigenza medica e veterinaria laddove prevede una maggiorazione dell’indennità di esclusività per i medici con più di quindici anni di anzianità: a questo punto sarebbe più coerente tornare agli scatti automatici della retribuzione, quantomeno non vi sarebbe la rincorsa all’incarico dirigenziale di maggior valore!
Considerazioni analoghe valgono per la dirigenza sanitaria, amministrativa, tecnica e professionale (tranne che per la indennità di esclusività).
E’ LEGITTIMA LA ISTITUZIONE DI UN UFFICIO PER I PROCEDIMENTI DISCIPLINARI NEI CONFRONTI DEI DIRIGENTI? (Prima della riforma Brunetta).
Alcuni enti hanno inteso conformarsi al disposto dell’art.55, comma IV, del D.Lgs.165/2001: “Ciascuna amministrazione, secondo il proprio ordinamento, individua l’ufficio competente per i procedimenti disciplinari. Tale ufficio, su segnalazione del capo dela struttura in cui il dipendente lavora, contesta l’addebito al dipendente medesimo, istruisce il procedimento discilinare e applica la sanzione. Quando le sanzioni da aplicare siano rimprovero verbale e censura, il cpo della struttura in cui il dipendente lavora provvede direttamente“.
Si richiamano in proposito le sentenze della S.C. di Cassazione n.12684/2000 e n.2168/2004 le quali hanno annullato il licenziamento di dirigenti medici.
Pur se apparentemente suffragate dalla giurisprudenza citata, non si ritiene legittima la costituzione di un Ufficio per i Procedimenti Disciplinari nei confronti della dirigenza del S.S.N. (e più in generale della dirigenza).
Ogni norma va interpretata nel suo contesto e coordinata con le altre (interpretazione sistematica).
L’art.21 D.Lgs.165/2001 disciplina in modo esaustivo la responsabilità dirigenziale, statuendo che “Il mancato raggiungimento degli obiettivi, ovvero l’inosservanza delle direttive imputabili al dirigente, valutati con i sistemi e le garanzie di cui all’articolo 5 del decreto legislativo 30 luglio 1999 n.286, comportano, ferma restando l’eventuale responsabilità disciplinare secondo la disciplina contenuta nel contratto collettivo, l’impossibilità del rinnovo dello stesso incarico dirigenziale.
In relazione alla gravità dei casi l’amministrazione può, inoltre, revocare l’incarico collocando il dirigente a disposizione nei ruoli di cui all’art.23, ovvero recedere dal rapporto di lavoro secondo le disposizioni del contratto collettivo“
In realtà mentre il citato art.55, comma IV è una norma generale e si applica a tutto il personale non dirigenziale, l’art.21 cit. è una norma speciale applicabile solo al ruolo dirigenziale ed è da notare che per ogni questione attinente la responsabilità disciplinare lo stesso articolo rimanda alla disciplina prevista dai contratti collettivi, e non ad altra norma di legge, o dello stesso T.U.
Ai dirigenti infatti non si applicano le ordinarie sanzioni disciplinari e l’inadempimento agli obblighi derivanti dal contratto di lavoro – responsabilità dirigenziale – deve essere previamente accertata con le procedure previste dall’art.5 del D.Lgs. 286/1999 (controllo interno) il quale anch’esso, dettando solo norme di principio, demanda per la sua attuazione alla contrattazione collettiva.
Sul punto poi il CCNL del 03/11/2005 della dirigenza sanitaria, professionale, tecnica ed amministrativa del SSN, (artt.25 e segg.) deamanda la valutazione e la verifica dei risultati al Collegio Tecnico ed al Nucleo di Valutazione.,
In sostanza sia le norme di legge citate che i CCNL prevedono la la valutazione periodica dei dirigenti sia al fine della conferma dell’incarico e della progressione in carriera, sia al fine del recesso.
A questo punto è evidente la illegittimità nel momento in cui alla all’Ufficio Unico per i Procedimenti Disciplinari viene demandata “l’istruttoria” del proedimento: come può un ufficio confermare, modificare e sostituire le valutazioni che sono per legge e CCNL del Collegio Tecnico e del Nucleo di Valutazione con le proprie valutazioni, con il rischio di una divergenza di valutazioni?.
Per di più la composizione dell’ufficio non garantisce in alcun modo la presenza di compenteze specifiche ed omogenee con quelle dei soggetti valutati.
In realtà l’apparente contraddizione tra le disposizioni del T.U. 165/2001 è facilmente spiegabile mediante le seguenti opazioni interpretative:
- l’U.P.D. non è compentente per l’istruttoria, ma deve solo prendere atto delle reiterate valutazioni negative del collegio tencnico e del nucleo di valutazione per poi applicare il recesso.
- L’U.P.D. è compentente per l’struttoria nei solo nei casi in cui il recesso sia giustificato da fatti estranei all’attività lavorativa, in quanto tali sottratti alla valutazione del collegio tecnico e del nucleo di valutazione. Quest’ultima, a parere della scrivente, è la più ragionevole in quanto darebbe ragione d’essere ad un ufficio altrimenti svuotato di ogni funzione.
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